提到股份代持不由得就讓人想到顯名股東和隱名股東。股份代持，顯名股東僅是名義上的股東，實際出資人需要與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益。

股份代持原因

形成代持原因很多：有人數過多形成代持；有企業內部包括實際控制人、控股股東為提高股東會效率形成的代持；有股東自有資金無法支付形成的代持；有些地方工商管理部門對涉及公司股東和資本變更登記要求股東本人到場確認，但是實際出資人住所地不在當地，不便于現場出席，而由他人代為持有股權的情況；還有針對同業競爭采取代持的……

股權代持背景

代持只是表象，代持形成有一定的歷史原因。

在《中華人民共和國公司法》（以下簡稱“《公司法》”）實施前，股份有限公司設立等事項，主要由原來國家體制改革委員會審批和進行規范，定向募集企業職工持股成為自然人股東明確認可的設立方式。1994年6月至2006年1月，《關于立即停止審批定向募集股份有限公司并重申停止審批和發行內部職工股的通知》《公司法》明確，募集設立是發起人認購以外其余部分向社會公開募集的設立方式，從而消除了定向募集的法律依據。但是，這并未能消除老《公司法》發起人設立人數這個因素，也未對發起人人數設定上限，尤其是2000年這個時點前后有些企業借“板”上市，認購在中介機構法人名下股份，結果造成大量法人股個人化現象。

2006年1月，修訂的《公司法》明確發起人數量上限，從而實現與《中華人民共和國證券法》向特定對象公開發行200人以內的銜接。然而，《公司法》頒布以前超200股東問題仍然沒有解決，歷史問題終究是遺留了下來。

股份代持法律關系

股權代持涉及三方法律關系。因此，相關問題法律效力也應當區別對待：

1.實際出資人與名義股東關系

原《中華人民共和國合同法》（以下簡稱“《合同法》”）第五十二條相關規定為：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益； 惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；  以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益； 違反法律、行政法規的強制性規定。

2020年5月，《合同法》被收進《中華人民共和國民法典》合同編，該編對合同無效事由進行修改、刪除，籠統規定合同無法律規定的無效情形的，應當認定為合同有效，不再限定于無合同法第 52 條規定的無效情形。

同時，《公司注冊資本登記管理規定》（國家工商行政管理總局令第64號）第八條“股東或者發起人應當以自己的名義出資”,明確了行政管理的方式是要求股東以自己的名義出資。然而，對于代持合同效力，《公司法司法解釋三》第二十四條相關規定，僅說明人民法院認可代持合同具有法律效力規范的是代持當事人內部的民事法律關系，不屬于對《公司注冊資本登記管理規定》中關于股東出資規定的調整或變化。

因此，有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東；實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無法律規定的無效情形，人民法院應當認定該合同有效。

2.實際出資人、名義股東與公司之間的關系

依據《公司法》規定，記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權利。因此，名義股東一般推定為企業股東，取得企業股東身份地位。

實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持；名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權利的，人民法院不予支持。

3.實際出資人、名義股東與公司外部第三人之間的關系

依據《公司法司法解釋三》第二十五條規定，名義股東將登記于其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分，實際出資人以其對于股權享有實際權利為由，請求認定處分股權行為無效的，人民法院可以參照民法典第三百一十一條善意受讓人取得物權的規定處理。

同時，《公司法司法解釋三》對于公司債權人以登記于公司登記機關的股東未履行出資義務為由，請求其對公司債務不能清償的部分在未出資本息范圍內承擔補充賠償責任，股東以其僅為名義股東而非實際出資人為由進行抗辯的，人民法院不予支持。名義股東根據該款規定承擔賠償責任后，向實際出資人追償的，人民法院應予支持。

由此可見，為維護交易的安全，名義股東與公司外部第三人之間的關系尊重商事外觀原則，實際出資人不直接與公司外部第三人發生關系。

股份代持法律風險

隱名股東出資讓名義股東成為法定意義上的股權持有者引起的出資與持有錯位，進而導致“鳩占鵲巢”的股權確認糾紛比比皆是。2013 年至 2020年，北京三中院實體審理的103件案中，股東資格確認糾紛就占到了案件總數的39.8%。

股權代持糾紛案通常分為三類：

第一類是，名義股東未經授權擅自出讓代持股權，隱名股東主張權利，受讓人訴請轉讓合同繼續履行。

第二類是，隱名股東以自己名義出讓股權，名義股東不配合辦理股權變更工商登記，受讓人以出讓人無權出讓股權為由主張股權轉讓協議無效。

第三類是，名義股東以股權轉讓形式實現隱名持股，受讓人受讓股權后，仍由出讓股東作為公司工商登記股東——此時非常容易出現“一股二賣”的風險。

股份代持涉稅問題

隱名股東為自然人的，依據《中華人民共和國個人所得稅法》第二條，明確了應當繳納個人所得稅的九種所得。然而，顯名股東將取得的稅后股息紅利所得、股權轉讓所得，轉付給隱名股東（自然人），不屬于法律規定應當繳納個人所得稅范圍。

依據《中華人民共和國企業所得稅法》第六條規定，企業以貨幣形式和非貨幣形式從各種來源取得的收入為收入總額，包括其他收入；企業所得稅法第七條、第二十六條，分別列明了法定的不征稅收入和免稅收入。對于隱名股東（企業）從顯名股東取得基于代持合同關系產生的所得，并不屬于法定的不征稅收入和免稅收入，應當按照企業所得稅法規定繳納企業所得稅。

另外，顯名股東（企業）取得股息紅利后，轉付給隱名股東（企業），隱名股東（企業）能否適用“符合條件的居民企業之間的股息、紅利等權益性投資收益為免稅收入”存在疑問，因為隱名股東（企業）和顯名股東（企業）之間并未構成股權投資關系，隱名股東（企業）從顯名股東（企業）取得的收入不符合股息、紅利所得的定義，稅法未規定可以“穿透”作為隱名股東（企業）取得權益性投資收益對其免稅。

IPO過程中股份代持

除去以上提到的法律風險和涉稅問題，股份代持對于上市公司來說，會使得自然人股東難以實現股份流通。雖然司法機關對股份代持不禁止，無論新三板，還是IPO，代持是絕對不允許觸碰的底線，也是證監會要求必須清理的問題。

對于代持的解決，一般是還原代持股份，也就是將顯名股東股份還原到實際出資人名下。然而，解除代持時股權轉讓價格通常設定為零元或者按低價轉讓等。對于該轉讓行為，很可能被稅務機關按照《股權轉讓所得個人所得稅管理辦法（試行）》（國家稅務總局公告 2014 年第 67 號）的規定核定征收股權轉讓收入。控股股東或實際控制人如存在未能按要求履行該納稅義務，則很可能導致證監會認為在申報期內有重大違法行為，近而導致發行人不符合 IPO 條件。

解決完代持各類問題還沒有完，控股股東或實際控制人還需要出具承諾書，承諾如果因代持行為導致發行人股權出現糾紛，給發行人帶來損失的，要承擔相應責任。

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